记者 任震宇

　　日前，中国消费者协会公布了《“不公平格式条款”消费者认知及线索征集调查报告》。8月22日，中消协律师团律师对消费者反映强烈的网络购物领域不公平格式条款进行了点评。

　　①单方变更服务协议默认消费者同意或仅对新条款进行公示未重新征得消费者同意

　　条款：如您对已生效的变更事项仍不同意的，您应当于变更事项确定的生效之日起停止使用本公司自有指定线上渠道，变更事项对您不产生效力;如您在变更事项生效后仍继续使用本公司自有指定线上渠道的，则视为您同意已生效的变更事项。

　　点评：根据法律规定，协议的变更应当经协议当事人协商一致同意方能发生变更的效力。经营者变更格式条款文本时，应当按照法定要求进行事前公示，并采取合理方式提醒消费者注意与其有重大利害关系的条款。变更条款生效前，经营者应当取得消费者明示同意，否则不对消费者发生效力。经营者不能以公示或者消费者默认等形式代替消费者同意。

　　②擅自扩大不适用七日无理由退货的商品范围

　　条款：清仓商品不支持7天无理由退换货，介意慎拍。

　　点评：根据《消费者权益保护法》规定，除法律规定四类特定商品以及其他“根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品”，不适用无理由退货外，消费者自收到商品之日起享有七日无理由退货的权利。

　　远程购物七日无理由退货是消费者法定权利，经营者不能以“清仓”“尾货”“特殊商品”等名义擅自扩大不适用七日无理由退货的范围，限制消费者行使权利。对于清仓商品，首先要看商品是否是《消法》规定的四类特定商品;其次要看商品是否是“根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品”，如果均不属于前述两种情形，则消费者依法享有七日无理由退换货的权利。

　　因此，对于“擅自扩大不适用七日无理由退货的商品范围”一类的格式条款，因其属于“排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任”的情形，该类格式条款无效。

　　③网络购物中，消费者因经营者虚假宣传而购买商品，经营者仅支持退款退货，不承担惩罚性赔偿责任，且网购平台以不具有强制力为由不帮助消费者维护合法权益

　　条款：卖家虚假宣传售卖商品，买家基于生活消费所需购买的，交易仅支持退款。消费者要求赔偿的，由卖家与消费者自行解决。

　　点评：对于通过实施虚假宣传等欺诈手段售卖商品的经营者，消费者有权依法向其主张三倍赔偿。“仅支持退款，不承担(支持)惩罚性赔偿”类的格式条款，明显减轻了经营者的赔偿成本，是对其违法行为的纵容，限制了消费者获得惩罚性赔偿的权利，该类格式条款无效。

　　根据《电子商务法》的相关规定，平台经营者应当切实履行平台监管义务，通过与平台内经营者订立相关协议、设立消费者权益保证金等方式，确保平台内经营者依法经营，对平台内经营者知假售假的行为，平台也应当按照相关法律规定以及协议约定依法进行处理，通过追究经营者的违约责任最大程度补偿消费者，而非视而不见、推诿逃避，否则也应当承担相应责任。

　　④将销售页面的商品宣传和介绍，约定不构成合同组成部分，内容存在错误、失真等情况，对消费者造成误导的，经营者仅退款退货，拒不承担惩罚性赔偿，且网购平台以不具有强制力为由不采取措施帮助消费者维权

　　条款：由于用不同手机终端设备观看时页面显示的差异，本公司促销的商品在图像和颜色方面可能跟真实的物品不尽一致。因此，所有显示的图片、视频和其他商品显示方法仅限于图示目的，在任何情况下不认为是合同的组成部分。假如供出售的商品跟网站上的描述不同，对您唯一的补救措施是根据本协议在没有使用的情况下退回该商品。

　　点评：一般情况下，商业广告属于要约邀请，不构成买卖合同的部分，但如果商品详情页中对于商品的描述有明确具体的参数等内容的，则构成要约，成为合同的主要内容。例如手机销售页面中，对手机性能参数、屏幕信息、系统与硬件信息等内容的具体描述。在此情况下，销售页面的商品详情构成了消费者了解商品情况的必要信息和主要决策依据，实质上构成了合同的组成部分，如果经营者在此过程中因存在宣传介绍在内容上的错误、失真并对消费者构成误导，则涉嫌构成虚假宣传，经营者为规避其虚假宣传责任而拟定的相关免责格式条款也因涉嫌“减轻或者免除经营者责任”而不具有合法性、合理性。

　　⑤商品数量和价格是交易的关键信息，经营者应当尽到审查义务，确保销售页面的相关信息准确无误，不对消费者造成误导。实践中发生错误时，经营者拒绝承担缔约过失责任，任意“砍单”，拒不承担发货责任

　　条款：尽管销售商做出最大的努力，但由于市场变化及各种以合理商业努力难以控制因素的影响，无法避免地会出现您提交的订单信息中的商品出现缺货、价格标示错误等情况;如您下单所购买的商品出现以上情况，造成了重大误解，您有权取消订单，销售商亦有权自行取消订单，若您已经付款，则将为您办理退款。

　　点评：经营者发布的商品信息符合要约条件的，消费者选择该商品提交订单并支付货款后，网络购物合同成立并生效，经营者应当按照合同约定履行交付商品的义务，经营者以商品不能采购到货或价格设置错误为由取消订单的行为构成违约。在没有征得消费者同意的情况下经营者直接做“砍单”处理，消费者可以选择要求经营者继续按照之前的约定发货，在经营者已经实际无法按照约定发货的情况下，消费者可以要求经营者退款并承担相应的违约责任。

　　⑥经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业信息。网购平台将消费者同意注册或购买过某品牌商品，视为同意向其发送商业信息

　　条款：您一经注册用户账号，即视为您同意本公司及/或其关联公司通过短信或者电子邮件、语音外呼等方式向您注册时填写的手机号码或者电子邮箱发送相应的商品广告信息、促销优惠等营销信息;您如果不同意发送，您可以通过相应的退订功能进行退订。

　　点评：经营者在征求消费者是否同意接收商业信息时，应当单独获得消费者明示同意，不应在一揽子协议中默认消费者同意。未经消费者明确同意或者消费者明确拒绝的，经营者不得向消费者发送商业性信息。即使消费者同意，经营者也应当向消费者提供显著、简便、免费的拒绝继续接收的方式，以便消费者随时拒绝接收;消费者拒绝接收的，经营者不得更换名义后再次发送。

　　⑦未经法定程序和消费者同意，仅根据平台认定结果即单方调用消费者资金

　　条款：如因您的行为使得第三人遭受损失或您怠于履行调处决定、本公司及/或其关联公司出于社会公共利益保护目的，可指示支付公司自您的支付账户中划扣相应款项进行支付。如您的账户余额或保证金不足以支付相应款项，您同意委托本公司使用自有资金代您支付上述款项，您应当返还该部分费用并赔偿因此造成本平台的全部损失。

　　点评：消费者存放在网购平台或第三方支付账户的个人财产，经营者应当保障消费者的资金安全，非经法定程序，不得擅自划拨。在未经消费者同意或约定条件未成就的情况下，特别是在消费者未开通免密支付或自动扣款服务的情况下，平台不得擅自划扣消费者账户资金。即使在约定条件成就的情况下划扣，也应首先履行告知义务，保障消费者的知情权，并为消费者提供救济和解决途径。

　　⑧消费者的消费积分、充值券等归属个人虚拟财产，消费者对其享有支配和使用的权利。经营者未经消费者同意不得擅自使用

　　条款：您了解并同意，本公司用户管理系统中个人账户、积分、××币、代金券等互联网产品及服务所有权归属本公司，会员在满足本公司公布的规则的前提下有权使用上述产品及服务。

　　点评：目前，对于网络虚拟财产的保护我国尚无具体的法律规定，但网络虚拟财产依法受到法律保护是毋庸置疑的，特别是有商业价值的商业账号以及账号中能够以一定价值反映出来的积分、代币、代金券等，明显具有一定的财产性，其财产归属于消费者个人所有的，未经消费者同意，经营者不得擅自使用或处分;否则，应当承担相关法律责任。

　　⑨消费者购物产生的消费评价等信息属于消费者的创作内容，平台单方面剥夺消费者享有的知识产权等权利，强制取得排他使用和再许可第三方使用的权利

　　条款：对于您提供、发布及在使用本公司服务中形成的除个人信息外的文字、图片、视频、音频等非个人信息，均不会因上传、发布等行为发生知识产权、肖像权等权利的转移。除非我们另行说明，在法律允许的范围内，您免费授予本公司及其关联公司、支付公司非排他的、无地域限制的许可使用(包括存储、使用、复制、修订、编辑、发布、展示、翻译、分发上述信息或制作派生作品，以已知或日后开发的形式、媒体或技术将上述信息纳入其他作品内等)及可再许可第三方使用的权利，以及可以自身名义对第三方侵权行为取证及提起诉讼的权利。

　　在本平台上，用户可能需要通过发表评论等各种方式向本平台提供内容。在此情况下，用户仍然享有此等内容的完整知识产权，但承诺不将已发表于本平台的信息，以任何形式授权其他主体从本平台复制、使用。用户在提供内容时将授予本平台一项全球性的免费许可，允许本平台及其关联公司使用、传播、复制、修改、再许可、翻译、创建衍生作品、出版、表演及展示此等内容

　　点评：消费者的评价，如果具有独创性，则消费者依法取得对相关评价的著作权，并依法享有相关复制权、信息网络传播权等权利。平台如果需要使用消费者评价，应当与消费者订立许可使用合同，且需在合同中约定前述法律规定所要求具备的条款;而不能通过服务协议要求消费者概括授权，达到限制或排除消费者权利之目的。

　　⑩消费者注销账号后，超过国家要求的服务信息、交易信息的保存期限后，平台应当及时删除相关信息，不得再利用消费者的信息从事经营活动

　　条款：本协议终止后，本公司仍享有下列权利：(一)继续保存您留存于交易平台的本协议第五条所列的各类信息……

　　点评：根据相关法律规定，消费者注销账户的，超过法定期限后，经营者应当删除消费者的信息。若想通过双方约定保留消费者的信息，经营者应当单独取得消费者明示同意，并约定具体的使用情形、范围、期限、用途等内容，不能通过概括性条款长期保存用户信息，否则注销形同虚设。