3.不得有“流质条款”。所谓流质条款，是指在质押合同中约定，如按揭给付贷款的购房人，不能如期归还贷款的，银行享有直接从保证金账户中划扣相应资金的 权利。这样的约定，是与《中华人民共和国物权法》第二百一十一条的规定相矛盾的，将导致开发商与银行之间签订的保证金条款或者质押合同归于无效。

    （三）保证金条款的公平、公正基础

    《人民币银行结算账户管理办法》中并未针对商业隐含开展住房按揭贷款业务，作出需要设立保证金账户的相关规定。为此，商业银行行业内形成的保证金账户的使用、管理、抗辩等，均应该遵循公平、公正原则。

    1.账户设立时的优势手段。《人民币银行结算账户管理办法》中未专门列明保证金账户的种类，人民银行的账户查询系统将保证金账户列为“临时账户”，未显示“保证金”字样[2]。可见，商业银行为加强贷款管理，预防贷款风险而利用贷款优势单方面规定了贷款保证金制度，不论借款人是否愿意都必须接受这一条款。这显然加重了借款人的负担，容易对其他债权人造成了不公平的结果。

    2.善意第三人的考虑。就开发商与银行之间签订的保证合同而言，属贷款人与银行之间的合同，根据合同相对性，将不能对抗善意第三人。另外，保证金中的“金 钱”这一种类物，不能简单的划归为用于银行还款的特定物。即使在人民法院对保证金进行扣划后，银行也还是可以责令房地产开发商对不足的保证金进行补足。如 果不予补足，应视为开发商违约，银行可以要求开发商承担提前还款责任。

    三、保证金强制执行的规范建议

    由于我国在执行立法及司法解释方面，均未对按揭贷款保证金问题作出明确规范，为此各级人民法院在进行这类民事强制执行时，应该把握执行力度，以均衡申请执行人与银行业之间的利益，采取合理的执行方式。

    1.担保法解释第85条的严格理解。通过上文分析，人民法院在对开发商在银行开设的保证金进行冻结、划扣的时，应该严格从保证金账户的“特定化”角度进行审查。并应结合商业银行与开发商之前签订的动产质押合同、保证金提取条款等银行采取的完善性措施进行综合考量。

    2.参照其他专业性保证金冻结、扣划规定。《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第9条规定，“人民法院依法 可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证 金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施”。可见，人民法院对专业性保证金是具有冻结权利的，那么对 于按揭贷款保证金应该同样具有冻结的权利。而如果按揭贷款保证金在初始阶段符合上文所述“特定化”标准的，人民法院不应进行扣划。不过只要保证金出现变动 ——因贷款发放而增加或因房产证办妥而返还等，保证金将丧失特定化地位，此时人民法院将获得扣划该资金的权利。

    3.保障第三人合法权益时银行异议权的保留。在银行与按揭贷款购房人之间的贷款业务未发生风险时，银行以“金钱”特定化模式来主张抗辩、主张优先权，对其 他已经发生并经法律确认的债权债务纠纷的第三债权人，具有一定的不公正、不合理性。毕竟，第三债权人同样可以向未发生纠纷的归属债务人所有的金钱，提出债 权请求权。为此，人民法院在采取扩大执行财产范围保障第三债权人权益的同时，应该给予银行提出异议的权利。由银行向人民法院提交相关的证据，证实“特定 化”的存在或者贷款纠纷的存在等，以便下一步执行措施的适用。（本文作者：北京市盈科律师事务所律师阮国忠、江西省抚州市临川区执行局执行二庭庭长徐龙基。）

    说明：《最 高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条；冯鸿雁：《商业银行按 揭贷款保证金之强制执行》，载北京市第二中级人民法网，http://bj2zy.chinacourt.org/public /detail.php?id=867，查找于2014年8月10日。